2. 민법 제872조의 규정에 의한 후견인이 피후견인을 양자로 함에 대한 허가 //
가. 의의
후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다(민법 제872조).
후견인은 피후견인인 미성년자 또는 금치산자의 법정대리인으로서 피후견인의 재산을 관리하고 피후견인을 대리하여 법률행위를 하는 등의 권한과 책무가
있으므로 후견인이 입양제도를 악용하여 피후견인을 양자로 하여 친권자가 됨으로써 이러한 의무를 면탈하고 재산을 부정하게 관리, 처분하는 것을
방지하고, 다른 한편으로는 피후견인의 복지를 위하여 가정법원의 허가를 얻도록 하고 있는 것이다.
나. 청구권자
가정법원의 허가를 청구하여야 할 자는 후견인이다. 후견인이 허가청구를 태만히 하는 등의
경우에는 그 구제를 위하여 생부모나 양자로 될 피후견인에게도 청구권을 인정하여야 한다는 견해도 있으나, 가정법원의 허가의 유무는 입양신고서
심사의 대상이 되는 것(민법 제881조)인 점에 비추어 부정하여야 할 것이다.
다. 관할
양자될 자, 즉 피후견인의 주소지의 가정법원의 관할에 속한다(가사소송법 제44조 4호).
라. 심리
(1) 최근친 친족의 의견청취
가정법원이 후견인이 피후견인을 양자로 함에 대한 허가를 함에 있어서는 후견인을 제외한
피후견인의 최근친 친족(동순위자가 수인일 때
에는 연장자)의 의견을 들어야 한다(가사소송규칙 제62조). 이는 필요적이다. 의견을 듣는
방식에는 제한이 없으므로 참고인으로 심문할 수도 있고 증인으로 신문할 수도 있으며, 가사조사관으로 하여금 조사하여 보고하게 할 수도 있다.
그러나 가정법원이 그 친족의 의견에 구속되는 것은 아니다.
(2) 허가의 기준
(가) 특별히 정하여진 허가의 기준은 없고, 가정법원의 재량에 맡겨져 있다. 입양의사의 유무,
악질 기타 중대한 사유의 유무 등과 같은 입양의 무효나 취소사유가 있는지의 여부 등을 심리하고 이를 허부의 기준으로 삼을 수 있는지에 관하여는
긍정설과 부정설의 대립이 있으나, 그와 같은 심리와 판단에 기판력이 있는 것은 아니고 그후에 입양의 무효나 취소를 주장할 수 없게 되는 것도
아니지만, 분쟁의 사전예방을 위하여 입양의 실질적인 요건의 구비여부를 심리할 수 있고 또 심리하는 것이 바람직하다고 생각된다.
(나) 피후견인이 15세 미만인 때에는 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 하여야
하는바(민법 제869조), 이 경우에는 민법 제921조에 준하여 특별대리인을 선임하고 그 특별대리인이 피후견인에 갈음하여 입양의 승낙을 하여야
할 것이다.
(다) 허가 여부를 결정함에 있어서는 후견인이 피후견인의 복지는 도외시한 채 자신의 이익만을
추구하려는 것은 아닌지, 후견인과 피후견인의 관계로 있는 것보다 양친자관계를 형성하는 것이 피후견인의 복지를 위하여 바람직한 것인지 등을 면밀히
가려 보아야 할 것이다.
마. 심판
(1) 주문례
『청구인(후견인)이 사건본인(피후견인)을 양자로 하는 것을 허가한다.』
(2) 불복
허가청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있으나(가사소송규칙 제27조),
청구를 인용하여 입양을 허가한 심판에 대하여는 즉시항고로써 불복할 수 없다.
(3) 심판의 효력
가정법원의 허가는 입양의 실질적 요건의 하나로서 호적공무원의 입양신고서 심사의 대상으로 되는
것일 뿐이고, 그 허가가 있다고 하여 곧바로 후견인과 피후견인 사이에 입양의 효력이 발생하여 양친자관계가 성립하는 것은 아니다. 따라서
가정법원의 허가가 있더라도 호적공무원은 입양의 다른 요건의 불구비를 이유로 입양신고서의 수리를 거부할 수 있다. 또 허가가 있었더라도 후에
입양의 무효나 취소를 주장할 수도 있다.
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